作者：徐瑄   来源：知识产权杂志 

原文刊载于《知识产权》2021年第1期，第54-65页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。文章不代表本刊观点。

作者简介：

徐瑄，暨南大学知识产权研究院教授，法学博士

内容提要：从对价角度对利用专利制度和技术保密制度来保护技术成果进行了比较，在此基础上，指出技术保密制度与专利制度具有相同的内在结构。构建了权利人在两种对价形式之间进行选择的理论分析框架，并对两种对价方式的社会福利影响进行了比较分析。在此基础上，分析国际社会加强技术秘密保护的趋势及背后的深层次原因，提出和论证中国的应对措施。

关键词：技术保密 商业秘密 专利 对价 知识产权

一、导言

知识产权对价论认为各种知识产权制度都是不同对价形式的制度安排。不同类型的知识产权制度可以被看成是政府与权利人之间采取不同形式的交互承诺。交互承诺给双方带来好处，使双方利益得到改进。

就发明创造而言，其既可以采取申请专利的方式，也可以采取技术保密的方式。两者都是获得对发明创造的独占权的途径。商业秘密法为实施技术保密提供了制度基础。与其他类型的知识产权制度一样，技术保密制度也可以被视为政府与公众之间的相互对价。双方达成对价的对象是发明创造，权利人承诺对发明创造采取一定保密措施，政府承诺对采用窃取等非法手段获得技术秘密的行为进行惩罚。

对技术保密的做法很早就存在。早期，拥有保密技术的人通过与雇员或者合作者签订合同来实现保密。这实质上是通过私人对价的方式进行保密。早期的判例或法律通常承认这类合同的有效性。例如，在1820年英国Yoveh v. Winyard案中，英国法院判决禁止员工利用公司的秘密配方自行生产，并要求员工保密和赔偿。英国法院认为员工违背了合同的约定和雇主的信任。

不管是借助合同法、公平竞争法还是专门的商业秘密法，其实质上都是对企业为防止泄密而采取的措施赋予了法律地位。在采取保密措施时，企业会对管理人员和技术人员的行为和工作流程进行限制，并通过规章制度及责任书等合约的形式对双方的责任和权利进行确认。法律通过对这种内部契约赋予法律地位，强制要求违背内部契约者承担法定责任。从对价角度看，法律对技术秘密的保护确立了社会公众与权利人之间的对价关系。这一更高层次的对价关系从法律上承认和保护了企业和雇员及合作者之间建立在合同或信任关系上的私人对价关系。

目前，美国等发达国家强化了商业秘密保护。除了技术成果外，商业秘密这一概念还覆盖了客户名单、企业规划、定价政策等大量信息。美国通过单边、多边或双边措施推动发展中国家增强对商业秘密的保护。在这一背景下，对技术成果采取保密方式时权利人获得的保护力度也增强了。本文从对价角度对技术保密制度与专利制度进行对比分析，力图严谨完整地揭示这两种方式在内在逻辑和社会功能上的异同。在此基础上，对国际技术保密制度的发展趋势及我国的应对政策进行探讨。

二、技术保密与专利保护的对价关系比较

从对价角度看，技术保密制度与专利制度是就同一类对象（即技术发明）所形成的不同对价关系。两者在对价的适用对象、权利人所获得的对价和政府或公众所获得的对价上均存在差异。

（一）对价的适用对象不同

在专利制度下，要获得保护，必须符合可专利性的条件，包括所涉及的技术属于可授予专利权的发明主题以及要满足实用性、新颖性和创造性所谓“三性”要求。而技术保密的适用对象更广。一些被专利制度排除在保护范围之外的发明主题，例如新的计算方法可以借助保密方式来力争实现独占。研发过程中的阶段性成果和新发现的自然规律等尚达不到专利申请条件时，也可以采取保密方式。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第9条从秘密性、价值性和保密性对商业秘密进行了界定。秘密性指“不为公众所知悉”，已经存在的公知信息不能作为技术秘密受到法律保护。如果一项信息明明已经向他人公开，或者明明自己没有采取保密措施从而使其被其他人知晓，却要控告他人非法获取，这种行为不会得到法律支持。这类似于专利权人要获得专利保护，就不能过早公开技术内容，以免丧失新颖性。不过，保密技术的“新颖性”要求不如专利授权所要求的新颖性高。即便保密技术并非绝对新颖的，之前已经有人对同样的技术进行保密，也并不妨碍后者继续对其保密和使用。这一点与专利权不同，在专利权的行使中，如果新发明要用到在先专利，必须获得在先专利权人的许可。

保密性指技术保密要在法律上生效，还须权利人对未公开的信息采取保密措施。类似于专利权保护须专利申请人向专利审查部门提交专利申请和获得授权。不管是专利权还是商业秘密，为了让权利维持有效，都须承担一定费用。缴纳专利年费是专利权持续存在的条件。技术保密方式下，虽然无须向政府缴纳年费，但需为防止泄密而采取管理措施，由此会引发相关费用。

受保密技术还须具有一定价值。至于什么样的信息才算有价值，在不同时期或不同国家可能会有不同规定。例如，一些国家曾认为保密信息要能给企业带来现实经济价值，才算有价值，如果当前看不到现实价值，就认为其不具有价值性，没有提供商业秘密法律保护的必要。但越来越多的国家认为具有潜在价值的信息也应该被列为商业秘密保护的对象。

（二）权利人获得的对价不同

这表现在以下五个方面。第一，权利人对发明成果享有独占权的持续时间不同。专利权有法定期限，如我国规定发明专利权保护期为自申请日起20年。技术保密的期限则不确定，如果保密措施做得好，可以一直处于保密状态，但也可能在短期内泄密。第二，被视为侵权的具体行为不同。《反不正当竞争法》规定，侵犯商业秘密行为主要表现为不当地获取、披露和使用等行为。而专利法规定的专利侵权行为包括未经权利人许可地制造、使用、销售、许诺销售和进口等。第三，判断是否侵权的依据不同。不管采用哪种保护方式，权利人都能获得司法保护。判断专利是否侵权的依据是根据权利人持有的专利证书，找到相应的向社会公开的专利申请文件，将涉嫌侵权产品的技术特征与获授权专利的权利要求进行一一对比。不过，对技术秘密而言，并没有由政府统一发放的具有证明技术独占合法性的证书。为了证明发明成果属于企业合法拥有的技术秘密，企业须要自行准备一套能够证明其进行了妥善保密管理的资料，法院以此判断行为人获得具有秘密性、价值性和保密性三大特征的信息的行为是否侵权。第四，两种对价方式下，权利人都有权转让或许可。不过，在专利制度下，信息公开使交易更加便捷。而在技术保密制度下，交易程序更加复杂。第五，维权过程有所差别。在提起侵权诉讼和请求救济时，都可以申请行为保全（如请求颁发禁令）和赔偿损失。但是，在法院审理技术保密案件的过程中，要防止二次泄密。对专利权进行维权则没有此顾虑。

（三）政府或公众获得的对价不同

第一，信息公开差别导致的对价不同。专利制度下，信息公开不仅是强制性的，而且要求信息披露详细到业内技术人员能够理解和运用的程度。信息披露不充分的申请会被拒绝授权，如实验数据不充分就是驳回药品专利申请的一项理由。即便被授权，也可能在授权后被申请宣告专利权无效。但是，在技术保密制度下，权利人可以完全不向社会公众公开任何技术内容。即便是企业内部的工作人员，也只能在被允许的前提下接触相关信息，并承担保密责任。

专利制度下，信息充分公开使公众可以在更大范围内利用专利技术信息并享受其带来的好处，因此，专利制度下公众能从技术信息公开中获得更多对价。例如，公开的专利信息可能会给竞争者带来启示，研发出具有类似功能但避开同类技术的专利权利要求的新技术。在印度，由于仅对生产新药的方法而不是新药本身提供专利保护，印度本土企业可以在发达国家新药生产方法的启发下，研制出不侵权的仿制药。这是社会公众从专利信息公开中获得的对价。在保密方式下，了解被保密技术细节的人员范围非常有限，社会公众对保密技术进行利用的程度也受到限制。不过，在采用保密方式时，即便保密措施做得好，也存在泄密风险。此外，还存在被其他人独立研发出相同技术或被反向工程破解的可能性。因此，技术秘密也未必能帮助权利人实现对市场的完全独占。

第二，社会公众合法地利用受保护技术的行为不同。在保密制度下，社会公众拥有利用反向工程获取保密技术的详细内容的合法权利。反向工程（Reverse Engineering）是社会公众利用保密技术获取对价的途径。当采取技术秘密保护时，公众无法直接知悉技术细节。但是，其他人可以从合法渠道获得使用保密技术生产出来的产品。通过对产品采用拆卸、分解、组装、复制、测试等手段，专业内人员可能掌握受保密技术的细节。最高人民法院公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条申明，“反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息”。这被认为是我国首次以法律形式确认了反向工程成为规避侵犯商业秘密行为的合法手段。此外，公众被允许通过独立研发获得与保密技术相同的技术信息、通过产品展示和阅读公开文献等方式获得保密信息。一些学者主张，在不知非法情况下的善意取得和意外知悉也不应该被认为是非法行为。在专利制度下，社会公众拥有阅读专利文献的自由、对专利权的有效性提出质疑的自由、对使用专利技术生产的产品进行处置的自由、保护期过后免费使用的自由等多种权利。

第三，政府代表公众对权利行使进行限制的程度不同。专利权会受到专利法的强制许可等条款、反垄断法和政府相关法令（如对专利药品进行限价）的限制。当然，并不是说对每一个专利权的行使都会实施限制，而是在特定情形下才进行限制。例如，如果不限制会导致公共健康危机或危害某个产业的公平竞争等。相比之下，目前缺少具体法律条款规定政府对保密技术的介入和限制。对于保密技术限制过少的问题，已经出现了呼吁加强技术限制来增进公众利益的呼声。有学者认为应该允许特定情景下（如瘟疫大流行期间）政府应该要求强制公开受保密信息，但是又担心信息公开后不能重新恢复到权利人独占的状态，对创新不利。又如，美国拜杜法案规定美国政府对受联邦政府资助的专利权享有介入权。但是，当发明人采用技术秘密来保护时，是否还应该介入呢？从理论上讲，也应该允许政府介入。但是，需要设计合适的介入方式。

（四）两种对价关系的一致性

如前所述，专利制度和技术保密制度在进行对价的适用范围、权利人和公众各自所获得的对价等方面均有所不同。但是，两者在通过授予发明成果独占权从而激励创新这一宗旨上是一致的。

一致性还体现为这两种对价形式在结构上具有同质性，进而使得专利保护与技术保密之间既有互补性，又有一定的替代性。互补性指借助技术保密制度可以对那些排除在可受专利保护对象范围之外的发明成果提供保护。例如，对于还没有最终完成的阶段性成果，如果申请专利，可能会由于无法充分展示其实用性等可专利性条件，而无法获得专利权。由于担心阶段性成果披露可能引起的麻烦，如被竞争对手超越、最终成果的创造性或新颖性降低从而加大专利被拒绝授权的风险等，研发企业的管理者宁愿采用技术秘密来保护。如果法律不对阶段性成果提供保护，则会削弱对研发企业的创新激励。在这种情形下，技术秘密和专利保护共同发挥着通过赋予技术独占权来激励创新的作用。同时，互补性还体现在其他场合。例如，对一项包含多个创新点的技术成果，研发者可以就其中一部分申请专利保护，就另外一部分（尤其是不容易被逆向工程破解的部分）采用技术秘密保护。这样，即便受专利保护的部分被其他企业绕过或合法模仿，但如果另外一部分被成功保密，那么，研发者也能继续享有独占技术成果的地位。这将有助于加大对创新的激励。

替代性是指对一个特定的创新点或一个特定的技术成果而言，研发企业的管理者既可以选择专利保护，也可以选择技术秘密，两者取其一。下文构建了一个对选择机制进行分析的基础框架。当采用专利保护比采用技术保密能够带来更大净收益时，理性的权利人会选择专利保护。反之，则其选择技术保密。在一些专利保护形同虚设的国家，采用专利保护的效果比较差，人们更会倾向于对技术保密。

三、权利人在两种对价形式之间选择的分析框架

一项技术发明成果到底应该选择专利保护还是技术秘密保护呢？追求利益最大化的权利人会对两种对价形式带来的净收益进行比较，选择能够给自己带来更多净收益的对价形式。可以用公式（1）来简要概括选择技术保密作为保护方式的条件。在公式（1）中，左边的πt 表示某个国家的商业秘密制度提供的保护力度，受到法律保护的权利范围、对违法行为的惩罚力度、诉讼便利性、所界定的违法行为的多少等因素影响。保护力度越大，越有利于权利人借助市场垄断地位谋求利益。

不过，其垄断收益具有不确定性，存在被竞争对手通过独立研发、反向工程甚至泄密等手段获得保密技术信息的可能性。一旦保密信息被竞争对手获得，那么，垄断性就会被削弱。因此，在公式中，引入了风险系数θt，用来衡量风险大小对垄断收益的影响。保密信息被竞争者获取的风险越大，则风险系数越大。f(πt,θt)表示采取保密措施带来的垄断收益。该收益与πt成正比关系，与风险系数θt成反比关系。

ct代表采用技术保密的成本，包括为建立技术保密制度所耗费的人财物以及为了维护技术秘密的合法垄断地位花费的支出。于是，公式（1）的左边代表权利人采用技术秘密保护时获得的净收益。

类似地，公式（1）右边的πρ、θρ、cρ分别代表采用专利保护时的垄断收益、专利垄断收益被θc耗散的风险和采用专利保护的成本。因此，公式（1）具有非常直观的经济含义，即当采用技术保密所带来的垄断净收益大于采用专利保护带来的垄断净收益时，权利人会选择采用技术保密。

公式（1）确定了在两种对价形式之间进行选择的经济原则。对该公式进行简单处理后，可以得到与上式等价的公式（2）。公式（2）的经济含义同样直观，即当采用技术保密的垄断收益超出采用专利保护的垄断收益的值大于采用技术保密的成本超出采用专利保护的成本的值时，权利人会选择技术秘密保护。

法律环境、技术本身的特征和权利人自身商业模式等都会影响到上述公式中对两种对价方式的选择。因此，在进行选择时，需要综合考虑法律环境、技术特征和权利人商业模式特征等因素的影响。至少可以列举出以下影响技术保密对价方式吸引力的因素：法律规定非法窃取保密信息的行为的覆盖范围、对非法行为的惩罚力度和惩罚效率、诉讼和鉴定过程中的泄密风险、被保密技术被其他人通过独立研发或反向工程等合法方式获得的可能性、能够合法获得被保密技术的信息的竞争者的数量、采取技术保密和专利申请的相对成本、权利人准备采用亲自实施还是许可或转让的方式来实现技术的商业化、是否急于将技术转让或许可给他人使用、专利权利要求的覆盖范围、专利权保护期限长短、专利维权的便利性、对专利侵权行为的惩罚力度和惩罚效率、法律规定的专利侵权行为的覆盖范围、专利信息公开后被竞争者利用和设计出具有竞争关系的新技术的可能性、具有利用专利信息从事规避性研发活动的竞争者的数量，等等。这些因素要么会影响专利保护或技术保密的垄断收益和风险系数，要么会影响建立起专利保护或技术保密的对价方式的成本。例如，专利权利要求的覆盖范围越大，越能扩大专利独占权带来的垄断收益；专利信息公开后被竞争者利用和设计出具有竞争关系的新技术的可能性越大或具有利用专利信息从事规避性研发活动的竞争者的数量越大，采用专利保护的风险系数越大。

此外，是否采用技术保密不仅受到单个国家法律环境的影响，还会受到多个国家法律环境的影响。一旦决定在某一个国家采用技术秘密保护，就不再适合在其他国家采用专利保护。因为在其他国家采用专利保护会向全世界公开专利信息，使在采用技术秘密保护的国家的保密失去效果。反之也成立，即一旦决定在某一个国家采用专利保护，就不再适合在其他国家采用技术秘密保护了。因此，如果越来越多的国家采取了增强技术秘密吸引力的措施，那么，权利人就会更倾向于在所有目标国家采用技术秘密保护的对价形式。

在现实生活中，企业利用这两种制度的能力会存在差异。更擅长利用技术秘密保护的企业会倾向于采用技术秘密来保护自己的创新成果。在商业实践中，增加垄断收益和减少收益耗散的具体方式灵活多样。可口可乐公司采用技术秘密保护是经典例子。即便可口可乐的饮料配方被竞争者完全破解出来，并采用同样的配方进行生产，可口可乐公司也可以否认竞争者的配方与自己的配方是相同的。而公众并没有强制要求可口可乐公司拿出保密配方与竞争者破解的配方进行对比的权利。虽然可口可乐公司的配方具有秘密，但作为具有悠久历史的市场开拓者，消费者已经比较信赖其产品的安全性。因此，当出现新的类似产品时，即便价格相同，消费者也可能会认为可口可乐更安全而优先选择可口可乐。这种顾客忠诚度为可口可乐公司采用“掠夺性定价”（Predatory Pricing）来阻止新的进入者提供了支撑。而目前唯一能与可口可乐公司竞争的百事可乐公司成长于可口可乐公司发展的早期。那时候，可口可乐公司尚未形成强大的市场垄断力及尚未积累起深厚的客户忠诚度，因此，百事可乐公司有机会进入该市场。即便在两家公司进行竞争的格局下，可口可乐公司仍然拒绝公开配方和工艺。这种做法有助于排除更多竞争者进入该市场。

四、两种对价关系的社会福利比较分析

从个人角度选择和从社会角度选择的结果可能存在很大差别。对个人而言，更优的选择可能并不最符合社会利益。因此，有必要探讨社会福利问题，即同一项技术成果，采用专利保护或技术秘密保护，哪一种保护方式能够带来更大的社会福利呢？这涉及到从社会整体的角度对这两种对价方式进行比较。权利人出于自身利益最大化的目的在两种保护方式之间进行选择，而社会则处于社会利益最大化的方式来选择。因为两者出发点不同，选择的结果也可能不同。因此，有必要从社会角度对两种选择的社会福利进行分析和比较。

人们在论证专利制度的合理性时提及的社会福利，包括主要通过赋予一定期限的独占权激励创新带来的社会福利，保护期过后技术被社会公众免费共享带来的社会福利，保护期内信息公开给同行启发带来的社会福利，信息公开形成的知识积累对社会未来创新的积极影响，信息公开给技术交易、研发人员流动和企业经营带来的便利。由于商业秘密与专利保护在对价的结构上具有同质性，因此，可以从上述几个方面对这两种对价方式的社会福利进行比较分析。

首先，就对创新的激励效果而言，专利制度具有确定性的优势。写入法律的专利保护期使独占权的持续时间具有可预见性。但是，能在多长时期内成功保密是不确定的。这种不确定性会削弱权利人对权利独占的经济价值的预期。而权利独占的经济价值恰恰是这两种制度赖以激励创新的“诱饵”。因此，这种不确定性会削弱保密方式激励创新带来的社会福利。

其次，就两种独占权完全丧失后社会免费共享带来的社会福利而言，专利制度同样有优势。专利保护期过后，社会共享是彻底的。这源于其技术细节的彻底公开和专利文献能够被公众轻易获得。不过，当采取保密方式时，即便由于权利人不小心泄密，关于其技术细节信息的传播范围也很难像专利文献那样广泛而且能够被公众方便获取。通常，合法获得保密信息者并没有动力去传播该信息。尤其当其也需要借助同样的技术进行生产时，其往往宁愿更少的同行了解这一信息以便可以与原始权利人共同垄断市场。

再次，就保护期内给同行启发带来的社会福利而言，专利保护也有优势。专利信息公开后，同行可以根据被公开的技术细节进行研发或改良。不管是哪一种研发活动，为了规避现有专利，都必须具有一定的创造性。这有利于社会公众获得更加多样化或更加高质量的产品。 就技术保密而言，在保密期内，也可能会有同行通过独立研发或逆向工程获得保密信息。但是，在无法获得保密技术细节的情况下，不管是独立研发还是逆向工程，都需要投入一定的重复性研发投入。从社会角度看，这部分重复性的研发投入并不会创造新技术信息，因而是一种浪费。

最后，专利制度信息公开形成的知识积累对社会未来创新的积极影响和信息公开，给技术交易和研发人员流动带来的便利也是保密制度不具备的。专利制度下，公开的技术信息进入人类的知识库，可能在未来对某个领域产生意想不到的积极影响；专利信息中所包含的发明人信息类似于官方给发明人提供了一份职业能力公证，方便其流动；就企业经营活动而言，专利信息也为投资者等主体的决策提供了依据，从而起到优化决策和优化资源配置的作用。不少文献显示，专利的质量和数量是吸引风险投资的一项关键因素。专利信息公开使拥有高质量专利的初创公司处于被广大投资者认可的有利状态。而在保密情形下，这一切都很难发生或者不得不以更高成本来实现。

技术信息公开和权利受到法律明确保护会方便专利技术的交易，交易者无须担心对方以购买的名义来盗窃技术信息。采取技术保密时，如果要与投资方合作，会面临“阿罗悖论”。1972年诺贝尔经济学奖得主阿罗认为，原创性信息在交易时面临以下两难选择：如果卖方不向潜在的买方透露信息的具体内容，买方就会由于不了解商品的详细情况而不愿意出价购买；但若卖方向买方透露了信息的内容，那么，既然买方已经知道了，就可以借口该信息对自己无用而不花钱购买。这种困境限制了新技术像普通商品那样进行交易。阿罗认为，专利制度能够部分地缓解这一困境。专利制度在将关于新技术的知识公布的同时，防止别人未经专利权人许可的实施，从而使得关于新技术的知识变得可交易。不过，在现实生活中，当受到商业秘密法保护时，技术的转让和许可等交易仍然会发生。但商业秘密保护下技术交易会面临更多障碍。

综上所述，从社会角度看，专利制度更为可取。这是主流的看法。其实，自古以来，技术保密都是一种保护发明成果的方式。而近代专利制度正式诞生以来，逐渐被越来越多的国家接受，这本身就是引导人们更多通过信息公开换取专利保护的行为。然而，近年来，美国一方面对其国内专利制度采取倾向于社会公众利益的调整措施，另一方面又采取强化技术秘密保护的措施，并且在全球范围内推动强化秘密保护。那么，应如何看待这一现象呢？

五、增强商业秘密保护的发展趋势

从世界范围看，技术保密制度在对价关系所适用的对象、权利人所获对价、社会所获对价上均进行了调整，并体现出保护增强的趋势。

其一，从对价关系适用的对象看，所覆盖的发明对象门槛更低。1939年《美国侵权行为法第一次重述》中，对商业秘密的适用对象范围较窄，要求商业秘密具有实际、持续使用和具有现实经济价值等特征。不过，1979年出台的《美国统一商业秘密法》，便对尚在研发或未曾使用的商业发明、短暂或一次性的信息、具有潜在经济价值的信息也给予保护。

其二，出现了用成文法对技术成果等各类商业秘密提供专门保护的趋势。借助合同法、反不正当竞争法等法律和判例，虽然也能够对技术秘密提供保护，但是，从对价角度看，不利于对对价关系进行完整界定和精确平衡。

其三，对诉讼程序进行完善，使其更加有利于权利人维权并充分实现自身所获对价的经济价值。例如，《德国联邦数据保护法》采取专门措施防止包括技术秘密在内的商业秘密诉讼中的泄密风险。诉讼中的任何一方都可以申请法院对特定信息采取保密措施。一旦被认定为商业秘密，法院会对接触到涉密信息的人数进行限制，并要求律师、证人、专家等采取保密措施。违规泄密者将被处以最高10万欧元的罚金。

2016年《美国保护商业秘密法》加大了对包括技术秘密在内的商业秘密侵权的救济力度，提高了对组织机构窃取商业秘密的罚款额度，创设了关于商业秘密侵占行为的联邦私人民事诉权（这意味着可以用更高水平的诉讼程序对商业秘密进行维权）和单方民事没收程序。这种增强保护的措施甚至导致一些学者担心保护过度，例如，David S. Levine和Sharon K. Sandeen担忧像专利蟑螂那样借助诉讼来进行敲诈的商业秘密蟑螂要来了！

其四，对哪些行为合法和哪些行为非法进行了更加明确的列举和界定，缩小了产权界定的模糊地带。《美国统一商业秘密法》列举了获取包括技术秘密在内的商业秘密的5种合法方式。其中包括了利用合法获得的产品进行的反向工程破解、独立研发、获得许可、观察公开使用或展示的产品获得和从出版物上获得。此外，还明确申明通过电子侵入获得保密信息为非法手段。

其五，对包括技术秘密在内的商业秘密提供官方保护的地理范围越来越大。《TRIPS协定》也将“未披露的信息”作为一类知识产权提供保护，推动更多国家对更广泛的发明成果提供保密保护。

在对外开放的过程中，中国对包括保密技术在内的各类商业秘密的法律保护也经历了一个发展的历程。1993年颁布实施的《反不正当竞争法》标志着中国商业秘密法律保护正式建立。2017年该法进行了首次修订，不久后2019年4月又进行再次修订。该法对如何借助保密方式对发明成果进行保护提供了法律依据。在2020年1月15日签署的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》中，商业秘密成为第一章知识产权中率先进行约定的议题。协议将客户名单等保密商业信息明确纳入保护范围，扩大了侵犯商业秘密责任人的范围，将承担侵犯商业秘密法律责任的主体扩展至经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织。

六、美国调整技术保密对价关系的原因

美国对商业秘密制度的调整，使对发明成果提供保密的对价关系发生了变化。美国对其进行调整的原因可以被归纳成以下三个方面。

原因之一是借助更强的技术秘密保护来推动前沿技术的发展。强化技术秘密保护与美国创新领域的新特征有关。信息加工、人工智能、基因技术、精密制造等前沿技术领域的发展对美国的国际竞争力非常重要。但是，在这些领域内，一些新的技术构思既达不到专利保护的条件，又无法通过版权来保护其思想内涵，因此，需要借助技术秘密保护。此外，现代研发活动的复杂度越来越高，在做出突破性创新之前，需要进行长期积累。突破性的大创新通常建立在一系列小创新基础上，而小创新可能达不到申请专利的条件。即便能够获得专利授权，在未获得成熟的最终技术方案之前进行披露，会给竞争对手带来超越和突破的机会。因此，难以借助专利等传统知识产权进行有效保护。技术秘密则对落在空白领域的技术构思提供了一种法律保护形式。特别是对受保护对象作宽泛的解释后，几乎适合对各种类型的技术成果采用保密。对商业秘密法进行调整，使其对技术成果的保护更加有效，有助于促进美国前沿技术领域的创新和发展。

原因之二是专利对价关系的调整空间受到限制以及对过去保护过度的专利对价关系进行修正。自从20世纪80年代以来，美国采取了一系列强化专利保护措施，包括设立美国联邦巡回法院统一受理知识产权诉讼案件、提高侵权损害赔偿数额上限、更多采用临时禁令等行为保全措施、对专利保护进行延期或者对由于药品审批部门等行政部门的审查行为而丧失的专利保护期给予补偿，等等。在国外，则通过各种单边或多边措施来推动其他国家增强专利保护。

不过，继续增强专利保护的空间受到了限制。根本原因在于过强的专利保护会导致大的社会代价，反而会使专利对价关系不利于整个社会的利益最大化。2003年，出台的《美国促进创新：竞争和专利法律政策之间的适当平衡》被认为是美国专利政策调整的拐点。20世纪80年代以来美国一直推动的强专利保护运动告一段落。2011年颁布的《美国发明法案》（AIA）沿袭了这一方向。该法案强化了专利无效程序，使授权不当的专利更容易被宣告无效；采用先发明申请制，即专利权授予第一个申请的发明人，与早先的先发明制相比增加了发明人提早申请和提早公开的激励；2013年，美国众议院还通过了意在打击专利蟑螂的《美国创新法案》。在国际上，美国曾经力图在世界贸易组织框架下进一步提高《TRIPS协定》的专利保护水平。但是，受到了广大发展中国家的反对。

虽然进一步强化专利保护的空间有限。但是，专利保护并不是通过赋予权利人独占权来激励技术创新的唯一方式。还有大量无法获得专利保护或不适合采用专利保护的成果是借助技术秘密保护来实现独占的。通过强化技术秘密保护，可以提高这一部分研发活动的回报，同样可以起到激励创新的作用。专利保护与技术秘密保护相辅相成，共同促进创新。需要指出的是，虽然美国增强技术秘密保护与进一步强化专利保护的空间有限有关，也可能会诱使一些企业更多地采用技术秘密保护，但是，除非其专利保护大幅度弱化，否则专利保护会被技术秘密保护大范围地替代。虽然美国对过去专利保护过度的做法有所调整，但不至于出现大幅度倒退。随着对专利制度保护过度的地方进行调整和强化技术秘密保护，会有一些技术成果转向优先采用技术秘密保护。但是，这并不意味着从社会层面上放弃专利制度和转向技术秘密保护。根据前文的社会福利分析，这并不符合整个社会的利益。因此，美国增强技术秘密保护的做法实质上是在补齐短板。

原因之三是一些发展中国家利用专利对价关系增强国际竞争力的能力大幅度提高。公开专利信息既是专利权人为获得专利保护付出的承诺或对价，也为公众为利用专利对价关系增加社会利益提供了条件。作为后发展的国家，中国采取了一系列利用专利信息的措施来缩小与发达国家技术差距的措施。国家知识产权政府部门常年进行大量的专利信息挖掘检索和分析方面的培训，提高企业研发人员和知识产权管理人员利用专利信息提高研发效率的能力。近年来，推广的专利导航工程就是其中一项措施。此外，在改革开放过程中，中国加强了对科研的经费投入，高校培养的研究生人数大幅度增加。这也为中国充分利用专利制度的信息公开功能和利用专利制度提高中国产业竞争力奠定了基础。发展中国家利用专利制度能力的提高，削弱了美国等发达国家通过继续强化专利保护来维持产业国际竞争优势的效果，成为促使其转向增强技术秘密保护的又一诱因。

综合起来，技术发展态势、国际竞争格局的变化以及专利制度本身的局限性使美国等发达国家开始重视借助增强技术秘密保护来激励创新和维持其产业界的国际竞争优势。因此，增强技术秘密保护符合美国产业界的利益诉求。

七、中国的应对

基于前文的理论分析，面对国际社会增强技术秘密保护的趋势，中国可以考虑从以下几个方面来应对。

首先，要充分发挥两种对价方式在创新激励中的作用。美国强化技术秘密保护实质上是对过去强化专利保护的延续，因为两种做法在逻辑上是一脉相承的，都是通过强化对技术成果独占权的保护来激励创新。国家之间在创新上的竞争，取决于各国所营造的创新环境。在市场经济国家，决定创新环境的一项关键因素便是对创新成果提供的知识产权保护的力度。专利和保密是对技术成果提供知识产权保护的两种不同对价形式。美国在其专利保护已经很强的情况下，通过增强技术秘密保护强化了对技术成果提供保护的相对薄弱环节，以此来进一步优化其国内创新环境。同时，通过在全球范围内强化技术秘密保护，为产业界在全球范围内获得更多创新回报创造条件。在这一背景下，我国也有必要通过强化对技术成果的知识产权保护来优化创新环境。因此，一方面，需要寻找当前专利保护存在的薄弱环节，有针对性地补齐专利保护的短板，使专利保护能够给权利人切实带来好处，真正发挥出专利制度激励创新的作用；另一方面，也要针对技术秘密保护的薄弱环节进行建设，使技术秘密保护也充分发挥激励创新的作用。

其次，需要意识到增强技术秘密保护使得增强专利保护更显紧迫。在专利制度保护不力的情况下，如果过度强调技术秘密保护，可能会导致社会过度依赖技术秘密保护。而根据前文的福利分析，这并不有利于增进社会福利。因此，在强化技术秘密保护的同时，必须建立起真正有效的专利制度。

设想以下情景。在某个国家，由于维权难、赔偿低或诉讼时间过长等原因，专利保护达不到效果，于是，许多权利人采用保密的方式来保护其知识产权。而在该国，对商业秘密提供了比较特别的保护。其中一项措施是，一旦权利人发现商业秘密被窃取，便可向公安机关报案，公安机关在接到报案和收到窃取证据后，便像“抓小偷”一样将嫌疑人拘留。尽管法律上规定嫌疑人可以向法院提起诉讼，但是，法院处理这类案件的周期会长达两至三年。

在这种情景下，一些权利人发现了从事商业秘密蟑螂业务的机会。其获利流程如下：（1）将技术成果作为商业秘密保护，而非申请专利；（2）当发生泄密时，暂时不报案；（3）当嫌疑人独自从事相关业务并发展到一定规模时，向公安机关报案；（4）接到报案的公安机关直接拘留嫌疑人。在这里，尽管嫌疑人从事相关业务，但所使用的技术却未必是泄密技术。但是，公安机关并不具备鉴定技术是否侵权的专业知识。而社会出于强化商业秘密保护的目的允许公安机关及时采取拘留措施。尽管法律规定嫌疑人可以向法院起诉，要求判决自己并没有侵权。但是，即便嫌疑人坚信自己没有侵犯商业秘密，但如果要借助法院来澄清，需要两至三年时间。两年或三年之后，即便诉讼成功，也会错过市场机会，特别在一些新产品的市场生命周期仅仅只有两三年的条件下。因此，急于和解的嫌疑人便不得不与权利人达成和解协议并支付高额赔偿。

上述法律环境为一些权利人借助商业秘密保护来打压甚至敲诈竞争对手提供了机会，为商业秘密蟑螂的滋生提供了土壤。这种局面不利于创新。一方面，为了避免我国陷入该困境，有必要提供切实有效的专利保护，激发人们申请专利的积极性，而非普遍性地采用技术秘密；另一方面，也要提高技术秘密保护的有效性，当发生技术秘密纠纷时，法院应该提供相对便捷的诉讼程序，也应该允许嫌疑人通过提供保证金来获得缓释。

再次，在技术秘密制度下，社会公众获得的对价包括允许以反向工程等多种方式合法获得受保护的秘密信息，那么，在技术秘密保护增强的时代，为了从技术保密对价关系中充分获得好处，就需要利用好各种合法途径。这些途径至少包括以下三个方面。第一，为了更好地通过独立研发掌握包括保密技术在内的前沿信息，我国需要调整独立研发政策，鼓励基础研究，鼓励不同的研发思路和研发路线相互竞争。这样更有可能筛选出有竞争力的研发技术成果。第二，鼓励反向工程。鼓励反向工程成为技术相对落后的发展中国家实现技术赶超和发挥后发优势的重要策略。反向工程等合法行为的存在使得采用技术保密也并不完全能够防止技术信息被他人共享。与完全独立研发相比，反向工程能够利用产品提供的信息，为反向工程的求解过程提供线索和启发，因此，反向工程能够节省一定的研发成本。第三，还可以通过产品展览和产品展示等方式获得部分技术信息。因此，通过多举办或者多参加国际领先企业举办的展示会和交流会等活动，也可以合法获得部分信息和受到一些启发。

最后，在司法部门和立法部门进行判案和立法时，应该对调整对价关系所带来的利弊进行权衡，使技术秘密对价形式有利于实现本国福利最大化。与存在最优专利制度理论类似，理论上也存在最优技术保密制度。这意味着对技术保密制度进行设计时，需要通过对调整对价关系给社会带来的利弊进行权衡，选择能够增进社会福利的调整方案。

在确定适合保密的对象时，需要判断将一些技术成果纳入保密范畴是否会让社会付出过大代价，从而妨碍社会整体利益。在化学家格林伯格的案例中，法院申明“一般的技术知识和技能”不适合作为商业秘密的保护对象。该案中，格林伯格花了8年时间，研发出所在公司的竞争对手的产品的化学式。此后，他辞职创办企业，使用该化学式生产产品，遭到雇主起诉。美国宾夕法尼亚州法院认为，该化学式属于“一般的技术知识和技能”，不能算作被侵犯的技术秘密。背后的深层次原因在于，如果保密技术被界定得太过宽泛，则整个行业将很可能长时期处于高度垄断状态中，社会付出的潜在代价过大。

如果法律所列举的非法获取保密技术信息的行为过少，则不利于维护商业秘密的独占性，不利于激励创新，可能会迫使权利人不得不采取更多的保密措施和承担更大的保密成本，以维护自身技术秘密的独占性。在杜邦公司诉克里斯多弗案中，法院判决从空中拍摄杜邦公司厂区修建场景的克里斯多弗兄弟的行为违法，理由就是如果人们纷纷采取从空中飞过的方式来窃取技术秘密，就会迫使企业不得不采取修高墙等措施来保密，这会导致高额社会成本及浪费。因此，判断空中拍摄行为非法可以节省社会保密成本。在保护过弱的情况下，不管是削弱私人对技术成果的独占性，还是由此导致私人花费更多成本来防止泄密，都会弱化对创新的激励。

相反，如果所限制的行为类型过于宽泛，就会招致另外的社会成本。比如，过度限制人员流动或人员流动的违法风险。研发人员的流动是影响一个国家创新创业活力的重要因素。如果由于法律风险过大导致人员流动受到过多限制，使社会丧失研发人员的优化配置机制，则对社会创新不利。因此，需要确定研发人员流动时哪些信息属于不能在新环境下使用的受保密信息以及确定在多长时间内不能使用。同时，还需要给研发人员留有一定的可以自由利用的技术和知识空间，使其有一定的流动余地，避免造成人身依附。

在发生重大社会公共危机时，政府有必要对技术秘密行使介入权。例如，在疫情大流行时，如果有人发明了非常有效的特效药的配方，并且采取保密措施、限量生产和高价供应时，政府是否可以进行干预呢？当发明人采用专利保护时，人们自然认为应该允许强制许可。那么，换作了技术秘密，又该如何对待呢？如果要求权利人将保密技术公开，而不给予任何保护，则会削弱社会从事创新的激励。因此，需要考虑更加温和的介入方式。例如，可以采取类似专利制度强制许可的措施，要求持有技术秘密的企业将技术秘密许可给其他企业生产，并要求被许可方也采取保密措施，这样，就形成两个或多个寡头企业同时保密和生产的格局，其效果与权利人采用专利对价形式时的专利强制许可类似。此外，还可以禁止制药企业采用技术保密方式，而是强制要求其申请专利，这样就可以通过专利授权后的强制许可措施来保证药物具有一定的可及性。在面临多种潜在的介入方式时，需要从增进社会福利的角度对多种介入方式进行权衡和选择。

结语

本文从对价角度针对为发明成果提供独占性保护的两种对价形式即专利保护和技术秘密保护进行了比较和分析，从对价保护的对象、权利人所获对价和公众所获对价三个方面进行比较。尽管各个比较维度下的具体内容有所不同，但专利制度与技术保密制度具有相同的比较维度，说明它们具有类似的结构，这显示了技术保密制度与专利制度在结构上的同质性。这种同质性使得这两种制度即可以相互替代，也可以互补。在此基础上，本文构建了一个权利人在专利保护和技术秘密保护这两种对价形式之间进行选择的经济分析框架，并比较了这两种对价方式的社会福利后果。

本文还从对价角度对国际社会对技术保密制度的调整趋势进行了提炼和归纳，指出在技术保密对价关系的适用对象、保护力度等方面的发展趋势对发明成果的权利人在技术秘密与专利保护之间进行选择的影响，并分析了变动发生的背后原因，指出在前沿技术领域和研发活动中出现的新特征、进一步强化专利保护的空间有限和包括中国在内的发展中国家的研发能力提升，促使美国等发达国家想借助增强技术秘密保护来进一步强化对创新的激励。

针对国际社会增强技术秘密保护的趋势，本文论证了中国的应对措施，指出要充分发挥专利保护和技术秘密保护激励创新的潜在作用；指出在专利保护不力的条件下过度依赖技术保密的不良后果；指出政府应该鼓励公众通过反向工程、独立研发、强制许可等措施来增加公众从技术保密中获得的好处；在司法部门和立法部门进行判案和立法时，应该对调整对价关系所带来的利弊进行权衡，增进社会从技术保密对价关系中获得的好处。■